Nos termos do art. 156, §§ 2º e 3º da Constituição Federal, para que pessoa jurídica faça jus à imunidade do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), não pode ter como atividade preponderante a compra e venda de bens imóveis, nem a locação e nem o arrendamento mercantil.

Exercitando a competência atribuída pelo art. 146, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal, o Código Tributário Nacional, enquanto Lei Complementar, define a locução “atividade preponderante” como sendo aquela responsável por mais de 50% da receita operacional da sociedade nos 02 (dois) anos anteriores e nos 02 (dois) anos posteriores à transferência, nos termos do § 1º do art. 37 do referido diploma.

Exemplo mais comum é quando a integralização do capital social da empresa pelos sócios se der mediante a incorporação ao patrimônio da empresa dos bens descritos no seu contrato social. Neste caso, a Constituição impõe a limitação ao poder de tributar dos Municípios, não havendo incidência tributária do ITBI, salvo se demonstrado que se trata de pessoa jurídica cuja atividade preponderante seja a compra e venda de bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Outrossim, o disposto no art. 37, §4º do Código Tributário Nacional preconiza que a referida transferência de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade/universalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante, excepciona a regra da “atividade preponderante” que trata o disposto nos §§ 1º a 3º do mesmo dispositivo, tratando-se de verdadeira previsão de “não incidência” tributária.

Disso se extrai que a Constituição Federal atribuiu aos municípios, no artigo 156, inciso II, a competência para tributar operações de transmissão com bens imóveis e direitos reais previamente especificados e individualizados, não autorizando a tributação de patrimônios de forma genérica, como universalidades, ou seja, aquelas operações societárias que envolvam a incorporação de bens em conjunto com a totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante não são tributadas pelo ITBI, ainda que a atividade preponderante seja a compra e venda de bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.