O Supremo Tribunal Federal definiu no dia 27/04, em sede de repercussão geral que não incide ICMS sobre a demanda de energia elétrica que, apesar de contratada, não foi consumida pelo contribuinte (Tema 176), ratificando o entendimento já firmado pela pela 1ª Seção do STJ (REsp 960.476).

Algumas empresas que demandam elevado consumo de energia elétrica contratam diretamente com as concessionárias uma quantidade de potência fixa, e pagam um preço combinado por essa contratação.

Acontece que a cobrança do ICMS incidente sobre a energia elétrica, nestes casos, vinha tendo como base de cálculo o valor da demanda de energia contratada, e não a efetivamente utilizada pelo contribuinte, o que é inconstitucional.

Isso porque a a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria (critério material do ICMS).

Assim, é necessário se utilizar de medida judicial para afastar a incidência do ICMS sobre a energia contratada, porém não utilizada, cabendo, também, pedido de restituição dos valores pagos a maior dos últimos 05 (cinco) anos.